В соответствии с надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 05.11.2013 № 46-Д13-23: «Сам по себе рапорт сотрудника ОВД о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника».
Согласно п. 49 постановления Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 г. по делу «Ваньян против России»: «Простое утверждение на суде сотрудников милиции, что у них была информация об участии заявителя в наркоторговле, которое, похоже, не исследовалось судом, не может быть принято во внимание».
Для проведения ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести проверочную закупку.
Обвинение, выдвинутое против человека, которое было фактически основано на результатах оперативно-розыскной деятельности, объективно предполагает обязанность проверить обстоятельства, связанные с возможной провокацией оперативными сотрудниками совершенного преступления, а также соблюдение требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ «Проверочная закупка».
Довод защиты или обвиняемого о подстрекательстве создает для суда обязанность рассмотреть его способом, совместимым с правом на справедливое судебное разбирательство. Применяемая процедура должна быть состязательной, тщательной, всесторонней и убедительной в вопросе о провокации, при этом на сторону обвинения возлагается бремя доказывания отсутствия подстрекательства.
Согласно положений п.1 ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в числе прочих, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В соответствии с п.4 ч.1 ст.6 указанного Закона «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, а как предусмотрено в ст.7, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося у последнего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении данным лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и в соответствии со ст. 89 УПК РФ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
Оперативные сотрудники приступая к проверочной закупке немедленно после первого сообщения «секретного закупщика» и в отсутствие попыток проверки данной информации или рассмотрения иных средств расследования предполагаемой деятельности осужденного свидетельствует о спонтанности способа назначения и проведения проверочной закупки.
Информация о сбыте наркотических средств, послужившая основанием для вынесения постановления о проведении проверочной закупки, не имеющая ссылки на источник этой информации не может служить основанием для вывода о том, что осужденный занимался распространением наркотических средств и совершил бы данное преступление независимо от проведения проверочной закупки с участием «секретного закупщика».
Исходя из сказанного следует, что при таких обстоятельствах отсутствуют доказательства того, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий сотрудников органа внутренних дел и что у них имелись основания подозревать осужденного в распространении наркотических средств, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств у осужденного была проведена при отсутствии предусмотренных законом оснований, а правоохранительные органы действовали неприемлемым образом, посредством собственных действий спровоцировали осужденного совершить действия, за которые он был осужден.
При таких обстоятельствах, действия осужденного, совершенные в результате провокации преступления, не образуют состава преступления.
С учетом изложенного, действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившиеся в проведении проверочной закупки являются незаконными, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» носившая провокационный характер, в связи с чем не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты оперативно-розыскного мероприятия, так и другие производные от них доказательства.
