Провокация ОРМ со стороны сотрудников полиции

Что может свидетельствовать о провокации?

 В соответствии с надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 05.11.2013 № 46-Д13-23: «Сам по себе рапорт сотрудника ОВД о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника».
Согласно п. 49 постановления Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 г. по делу «Ваньян против России»: «Простое утверждение на суде сотрудников милиции, что у них была информация об участии заявителя в наркоторговле, которое, похоже, не исследовалось судом, не может быть принято во внимание».
Для проведения ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести проверочную закупку.
Обвинение, выдвинутое против человека, которое было фактически основано на результатах оперативно-розыскной деятельности, объективно предполагает обязанность проверить обстоятельства, связанные с возможной провокацией оперативными сотрудниками совершенного преступления, а также соблюдение требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ «Проверочная закупка».
Довод защиты или обвиняемого о подстрекательстве создает для суда обязанность рассмотреть его способом, совместимым с правом на справедливое судебное разбирательство. Применяемая процедура должна быть состязательной, тщательной, всесторонней и убедительной в вопросе о провокации, при этом на сторону обвинения возлагается бремя доказывания отсутствия подстрекательства.
Согласно положений п.1 ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в числе прочих, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В соответствии с п.4 ч.1 ст.6 указанного Закона «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, а как предусмотрено в ст.7, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося у последнего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении данным лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и в соответствии со ст. 89 УПК РФ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
Оперативные сотрудники приступая к проверочной закупке немедленно после первого сообщения «секретного закупщика» и в отсутствие попыток проверки данной информации или рассмотрения иных средств расследования предполагаемой деятельности осужденного свидетельствует о спонтанности способа назначения и проведения проверочной закупки.
Информация о сбыте наркотических средств, послужившая основанием для вынесения постановления о проведении проверочной закупки, не имеющая ссылки на источник этой информации не может служить основанием для вывода о том, что осужденный занимался распространением наркотических средств и совершил бы данное преступление независимо от проведения проверочной закупки с участием «секретного закупщика».
Исходя из сказанного следует, что при таких обстоятельствах отсутствуют доказательства того, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий сотрудников органа внутренних дел и что у них имелись основания подозревать осужденного в распространении наркотических средств, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств у осужденного была проведена при отсутствии предусмотренных законом оснований, а правоохранительные органы действовали неприемлемым образом, посредством собственных действий спровоцировали осужденного совершить действия, за которые он был осужден.
При таких обстоятельствах, действия осужденного, совершенные в результате провокации преступления, не образуют состава преступления.
С учетом изложенного, действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившиеся в проведении проверочной закупки являются незаконными, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» носившая провокационный характер, в связи с чем не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты оперативно-розыскного мероприятия, так и другие производные от них доказательства.

 

Адвокат в СМИ. Фальсификация доказательств.

Данная публикация взята с сайта Адвокатской газеты.

https://www.advgazeta.ru/mneniya/bez-viny/.

Ко мне за юридической помощью обратилась жена молодого человека, который находился в СИЗО по обвинению в хранении героина (ч. 2 ст. 228 УК РФ). Сложность состояла в том, что на момент вступления в дело моим доверителем была написана явка с повинной и даны признательные показания в части приобретения и хранения наркотических средств (героина) для личного потребления.

Казалось бы, ситуация безысходная, поскольку наркотики были изъяты не в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а в результате личного досмотра.

Инцидент произошел в июле 2018 г. на проезжей части одной из улиц г. Владивостока Приморского края. Мой доверитель, управляя автомобилем, был остановлен сотрудниками ДПС для проверки документов. В ходе проверки у полицейских возникли подозрения, что молодой человек находится в состоянии наркотического опьянения. Была вызвана следственно-оперативная группа. Оперативники доставили моего доверителя в отдел полиции, где был составлен протокол личного досмотра и из кармана брюк изъято 3,19 г. героина.

Находясь в отделе полиции без адвоката, мой доверитель написал явку с повинной (как он потом пояснил, это было сделано по просьбе оперативных сотрудников, которые взамен обещали отпустить его домой). После проведения исследования изъятого наркотика было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а мой доверитель – заключен под стражу. По версии следствия, незадолго до задержания он приобрел указанный наркотик для личного употребления у неустановленного лица путем закладки.

При изучении протокола личного досмотра, представленного следователем к ходатайству о заключении под стражу, было установлено, что одним из понятых был водитель эвакуатора, доставивший автомобиль моего доверителя на арестплощадку, а само изъятие наркотика по протоколу происходило в отделе полиции.

Я решил немедленно опросить понятых, которые пояснили, что в изъятии наркотика не участвовали, а были приглашены в качестве понятых при составлении протокола изъятия автомобиля.

Как показывает практика, опрос адвоката практически никогда не воспринимается всерьез ни органами предварительного следствия, ни судом. Поэтому для закрепления позиции защиты был направлен запрос на арестплощадку. Из ответа следовало, что победа близка – в документе, в частности, было указано, что один из понятых в период времени, обозначенный в протоколе изъятия наркотика, находился на арестплощадке, где выгружал машину доверителя, так как был водителем эвакуатора.

Это позволило предположить, что доказательства, возможно, были сфальсифицированы, поскольку из полученных в ходе адвокатского расследования документов явствовало, что как минимум один из понятых не участвовал в изъятии наркотика, что теоретически давало надежду на признание протокола изъятия недопустимым доказательством.

Указанные обстоятельства стали основополагающими для формулирования показаний доверителя и объяснения причины написания явки с повинной. Затем последовали ходатайства о проведении очных ставок между доверителем и понятыми, истребовании детализации телефонных звонков понятых, видеозаписей с камер наблюдения отдела полиции и т.д. Одновременно в территориальный отдел СК РФ было подано заявление о проведении доследственной проверки по факту фальсификации сотрудниками полиции доказательств (в итоге было подано свыше 200 жалоб по данному факту).

Проверка подтвердила перечисленные доводы защиты. По ее результатам было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела, спустя два месяца мой доверитель был освобожден из-под стражи, а через 4 месяца – уголовное преследование было прекращено в связи с непричастностью по реабилитирующим основаниям.

Продолжать обжаловать действия сотрудников полиции по факту фальсификации доказательств мой доверитель посчитал нецелесообразным, так как рассчитывает на достойную компенсацию морального вреда в рамках реабилитации.

В заключение отмечу важность тщательного изучения адвокатом первичных процессуальных документов – будь то протокол изъятия либо результаты ОРМ, – поскольку именно в них чаще всего осуществляется фальсификация доказательств.

Лайфхаки при изучении результатов ОРМ

В данной статье хочу поделится опытом изучения постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» по делам о наркотиках.

На что же следует обращать внимание?

1. На должностное лицо, которое утверждает данное постановление.

Очень часто бывает, что данное ОРМ утверждает неуполномоченное должностное лицо МВД. По закону «Об ОРД» это может быть только начальник полиции.

2. На дату составления постановления о проведении ОРМ.

ОРМ может быть проведено только после утверждения данного мероприятия и внесения его в специальную книгу учета с присвоением индивидуального номера.

Часто бывает, что ОРМ проводится до получения надлежаще утверждённого постановления, либо дата утверждения и вынесения постановления о проведении ОРМ отличается от даты внесения в книгу учета и присвоения индивидуального номера, что свидетельствует о признаках фальсификации.

3. На вид ОРМ.

Законом об «ОРД» предусмотрен исключительный перечень видов ОРМ согласно ст. 6.

На практике часто встречаются ОРМ, которые не предусмотрены законом.

4. На основания проведения ОРМ.

В постановлении о проведении ОРМ должны быть указаны конкретные основания проведения ОРМ, предусмотренные ст. 7, в том числе с указанием ФИО и статьи УК РФ.

5. Имеется ли судебное решение о проведении ОРМ.

По закону «Об ОРД» в некоторых случаях требуется судебное решение, например если затрагиваются права на неприкосновенность жилища согласно ст. 8.

Все вышеуказанные факты должны быть соблюдены при проведении ОРМ, в противном случае имеет место фальсификация и как следствие признание недопустимым доказательством.