Проблематика неисполнения адвокатского запроса

Данная публикация скопирована с сайта Адвокатской газеты РФ https://www.advgazeta.ru/mneniya/zakonodatelnyy-probel-ili-umyshlennoe-ogranichenie/

Проблема неисполнения адвокатского запроса.

Понятие адвокатского запроса и требования к нему содержатся в ст. 6.1 Закона об адвокатуре, согласно которой адвокат вправе в установленном порядке направлять в органы государственной власти и местного самоуправления, а также в общественные объединения и иные организации официальное обращение по вопросам предоставления справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи.

В предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано, если субъект, получивший адвокатский запрос, не располагает запрошенными сведениями, нарушены требования к форме, порядку оформления и направления запроса, запрошенные сведения отнесены законом к информации с ограниченным доступом.

Согласно ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном ст. 6.1 Закона. Названные органы и организации обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии, а также собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ.

На практике госорганы зачастую отказывают в предоставлении сведений по адвокатским запросам, ссылаясь на тайну либо отсутствие доверенности.

Например, в моей практике были следующие случаи. Представляя интересы доверителя в деле об усыновлении, я направил в краевой департамент ЗАГС адвокатский запрос о выдаче справки о смерти отца доверителя. Указанные сведения были необходимы для разрешения спора по существу. Однако в их предоставлении было отказано, так как отсутствовала доверенность на получение сведений о смерти согласно требованиям Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Сложность состояла в том, что, во-первых, доверитель постоянно проживал в Италии, судебный процесс по усыновлению проходил там же, а отец доверителя умер в России.

Во-вторых, не было точной информации о месте смерти отца. По этой причине оформлять доверенность в Италии и впоследствии переводить ее и направлять в Россию не было оправданным. Итальянский суд также не истребовал данные документы. В итоге необходимая информация получена не была.

Другая ситуация была связана с защитой обвиняемого по уголовному делу. Я направил в медицинское учреждение адвокатский запрос о предоставлении сведений, касающихся диагноза потерпевшего по делу при госпитализации, а также о необходимости приобретения каких-либо медицинских препаратов (лекарств). Указанные сведения были необходимы для оказания потерпевшему материальной помощи. Их можно было получить только от медицинского учреждения, поскольку родственники потерпевшего скрывали информацию о состоянии его здоровья. Однако медучреждение отказалось дать сведения, так как они в соответствии с Федеральным законом «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон об охране здоровья) составляют медицинскую тайну.

По большому счету подобные ситуации складываются чуть ли не при любом обращении адвоката с запросом о предоставлении сведений, касающихся третьих лиц.

Однако стоит обратить внимание, что, например, согласно ст. 13 Закона об охране здоровья предоставление составляющих врачебную тайну сведений без согласия гражданина или его законного представителя допускается по запросу органов дознания и следствия, а также суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством; по запросу органов прокуратуры – в связи с осуществлением прокурорского надзора; по запросу органа уголовно-исполнительной системы – в связи с исполнением уголовного наказания и осуществлением контроля за поведением условно осужденного, осужденного, в отношении которого отбывание наказания отсрочено, и лица, освобожденного условно-досрочно.

Таким образом, адвокат, оказывая юридическую помощь доверителю в соответствии с требованиями Закона об адвокатуре, фактически ограничен в получении сведений, необходимых для осуществления профессиональной деятельности. У доверителя, в свою очередь, доступ к правосудию также лимитирован, что является нарушением его конституционных прав.

Особенно актуальна данная проблема при участии адвоката в уголовном судопроизводстве, поскольку неполучение защитником каких-либо сведений (например, отказ в предоставлении карты вызова скорой помощи, сведений о диагнозе потерпевшего по делам о преступлениях против личности, даты и времени регистрации сообщения о преступлении в КУСП УМВД или КРСП СК, даты и времени поступления на экспертизу материалов по делам о наркотиках и т.д.) зачастую приводит к фатальным для доверителя последствиям.

Например, адвокат, получив отказ в предоставлении указанных сведений по адвокатскому запросу (а впоследствии и по ходатайству, направленному следователю и суду), лишен возможности заявить мотивированное ходатайство об исключении доказательств либо прекращении уголовного преследования его доверителя, так как правоохранительные органы и суд неохотно истребуют доказательства по ходатайству стороны защиты.

Кардинальному решению проблемы может способствовать, на мой взгляд, внесение поправки в ст. 6.1 Закона об адвокатуре, согласно которой адвокат может получить сведения, касающиеся третьих лиц, если это напрямую затрагивает интересы доверителя либо орган предварительного следствия или суд отказали в самостоятельном истребовании указанных сведений.

Адвокат Тарасов Максим

Провокация ОРМ со стороны сотрудников полиции

Что может свидетельствовать о провокации?

 В соответствии с надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 05.11.2013 № 46-Д13-23: «Сам по себе рапорт сотрудника ОВД о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника».
Согласно п. 49 постановления Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 г. по делу «Ваньян против России»: «Простое утверждение на суде сотрудников милиции, что у них была информация об участии заявителя в наркоторговле, которое, похоже, не исследовалось судом, не может быть принято во внимание».
Для проведения ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести проверочную закупку.
Обвинение, выдвинутое против человека, которое было фактически основано на результатах оперативно-розыскной деятельности, объективно предполагает обязанность проверить обстоятельства, связанные с возможной провокацией оперативными сотрудниками совершенного преступления, а также соблюдение требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ «Проверочная закупка».
Довод защиты или обвиняемого о подстрекательстве создает для суда обязанность рассмотреть его способом, совместимым с правом на справедливое судебное разбирательство. Применяемая процедура должна быть состязательной, тщательной, всесторонней и убедительной в вопросе о провокации, при этом на сторону обвинения возлагается бремя доказывания отсутствия подстрекательства.
Согласно положений п.1 ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в числе прочих, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В соответствии с п.4 ч.1 ст.6 указанного Закона «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, а как предусмотрено в ст.7, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося у последнего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении данным лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и в соответствии со ст. 89 УПК РФ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
Оперативные сотрудники приступая к проверочной закупке немедленно после первого сообщения «секретного закупщика» и в отсутствие попыток проверки данной информации или рассмотрения иных средств расследования предполагаемой деятельности осужденного свидетельствует о спонтанности способа назначения и проведения проверочной закупки.
Информация о сбыте наркотических средств, послужившая основанием для вынесения постановления о проведении проверочной закупки, не имеющая ссылки на источник этой информации не может служить основанием для вывода о том, что осужденный занимался распространением наркотических средств и совершил бы данное преступление независимо от проведения проверочной закупки с участием «секретного закупщика».
Исходя из сказанного следует, что при таких обстоятельствах отсутствуют доказательства того, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий сотрудников органа внутренних дел и что у них имелись основания подозревать осужденного в распространении наркотических средств, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств у осужденного была проведена при отсутствии предусмотренных законом оснований, а правоохранительные органы действовали неприемлемым образом, посредством собственных действий спровоцировали осужденного совершить действия, за которые он был осужден.
При таких обстоятельствах, действия осужденного, совершенные в результате провокации преступления, не образуют состава преступления.
С учетом изложенного, действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившиеся в проведении проверочной закупки являются незаконными, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» носившая провокационный характер, в связи с чем не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты оперативно-розыскного мероприятия, так и другие производные от них доказательства.